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刑事辩护
为海关总署挂牌督办的走私废物案件主犯辩护,该主犯获轻判
Time:2016-02-29 15:27:29

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案情简介

2015年3月10日江苏海关最大的走私废物案件(涉及3家单位、8名被告人)镇江市中级人民法院开庭审理。该案系国家海关总署挂牌一级大案,走私高炉灰和高炉渣近6万吨,为江苏海关查处量最大的走私废物案件。由于案情复杂,检察机关以需要补充侦查为由,案件多次延期审理。2014年12月25日召开庭前会议。2015年3月10日一审开庭审理,事前事后各方媒体做了大幅度报道审理。一方面,案情重大、复杂,另一方面该案由镇江市中级法院院长茅仲华担任审判长,因此格外引人关注。人大代表、政协委员、新闻媒体、被告人家属以及海关、环保部门和高校师生等也旁听了庭审。一审判决后,包括顾某平在内的部分被告提起上诉,江苏省高级人民法院于2015年10月9日在镇江市中级人民法院公开开庭审理二审上诉案,江苏省人民检察院指派检察员履行职务。开庭当天同样引起媒体的高度关注。

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江苏省镇江市人民检察院指控:2012年至2014年,被告人关某在明知林某梁(另案处理)介绍的韩国供货商TAESAN S&TCO.,LTD提供的高炉灰、高炉渣等工业废料为国家法律明确禁止进口的固体废物的情况下,仍积极联系袁某(另案处理),由袁某告知被告人顾某平,顾某平联系被告人何某萍,何某萍又找到被告人苏某一,上述人员在明知高炉灰、高炉渣等工业废料为国家法律明确禁止进口的固体废物的情况下,为牟取非法利益,决定由何某萍寻找国内买家,合作推销进口该固体废物。2013年1月至2014年1月,被告人关某、顾某平、何某萍、苏某一、被告单位常州沪某公司、被告人李某生、蔡某东、被告单位娄底盛某公司、被告人谢某东、被告单位日照依某公司、被告人辛某伟在明知高炉灰、高炉渣等工业废料为国家法律明确禁止进口的固体废物的情况下,为牟取非法利益,逃避海关监管,将上述固体废物伪报成“铁矿砂(粉)”,以一般贸易方式向泰州、江阴、镇江、日照海关申报进口固体废物14票59753. 8吨。其中,被告人关某、顾某平、何某萍参与走私固体废物14票59753. 8吨,被告人苏某一参与走私固体废物12票51697.61吨,被告单位常州沪某公司、被告人李某生、蔡某东参与走私固体废物2票8572. 17吨,被告单位娄底盛某公司、被告人谢某东参与走私固体废物7票29843. 54吨,被告单位日照依某公司、被告人辛某伟参与走私固体废物2票8056.19吨。在实施上述走私废物犯罪过程中,被告人关某获取佣金共计16万余元人民币;被告人何某萍、苏某一获取佣金、利润共计42万元人民币;被告人顾某平获取佣金共计43万余元人民币。上述被告单位和被告人触犯152条第二款、第三款,应当以走私废物罪追究其刑事责任。

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被告顾某平亲属委托刘信平律师作被告顾某平的辩护律师,刘律师提出:顾某平主观上一开始不明知,系间接故意,后期有逐步认识的过程;没有参与修改合同、伙同他人伪报品名、虚假解释、逃避监管以及在“BAO YUN DA”船被查获后,继续合谋寻找新的走私渠道:只是居间人的作用,在共同犯罪中仅起次要或辅助作用,应认定从犯。顾某平如实供述依法可从轻处罚,主动退缴非法所得35万元,可酌情从轻处罚。

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2015年3月31日,镇江市中级法院经审理,接受了刘律师的部分辩护观点。一审判决:娄底盛某公司、常州沪某公司、何某萍、关某、顾某平、李某生为主犯。顾某平虽认定为主犯但仅判处有期徒刑六年,并处罚金人民币六十万元。

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其他被告判决的情况如下:娄底盛某公司判处罚金人民币二百五十万元;常州沪某公司判处罚金人民币六十万元;何某萍判处有期徒刑十年,并处罚金人民币一百万元;关某判处有期徒刑七年,并处罚金人民币五十万元;谢某东判处有期徒刑七年,并处罚金人民币八十万元;李某生判处有期徒刑五年,并处罚金人民币四十万元;苏某一、辛某伟、蔡某东等人各判处三年有期徒刑,缓刑五年至三年不等,并处罚金五十万到三十万元不等。

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嗣后顾某平继续委托刘律师作为辩护律师向江苏省高级人民法院提起上诉,同时提起上诉的还有何某萍、关某、谢某东三人。二审中刘律师提出:顾某平只是起居间人的作用,在共同犯罪中仅起次要或辅助作用,应认定从犯。请求二审法院改判更轻的刑罚。

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2015年9月16日江苏省高级人民法院在镇江市中级法院开庭审理此案。2015年12月15日该院下达刑事裁定书。裁定:驳回上诉,维持原判。

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尊敬的审判长、各位审判员:

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北京金诚同达(深圳)律师事务所接受顾某平本人的委托,指派本律师担任顾某平走私固体废物罪一案二审的辩护人,根据事实和法律提出以下辩护意见供合议庭审议:

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一、原审法院认定事实错误

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原审法院认定:“顾某平与袁某系全案走私犯罪的中介环节,其伙同何某萍等人,为谋取非法利益,伪报品名,虚假解释,逃避监管,且在“BAOYUNDA”船被查获后,继续合谋寻求新的走私渠道,在全案走私犯罪中起主要作用,是主犯。”辩护人认为与事实不符,理由如下:

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(一)顾某平在中介环节起的只是居间人的作用

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2012年年底顾某平原来所在的公司的同事袁某(另案处理)找到顾某平,说通过关某介绍得知韩国TAE SAN公司(中文简称“泰山公司”)有一批铁粉(Iron Powder),问顾某平是否可以做,顾某平说可以试试看。后来顾某平联系到何某萍,何某萍说可以做。当时顾某平只知道当居间人促成合同成立是可以得中介费,就答应袁某说可以做这笔生意。顾某平和袁某主要是通过何某萍促娄底市盛某贸易有限公司、常州沪某国际贸易有限公司、日照依某钢铁炉料有限公司与韩国供应商泰山公司签订进口合同,以便从中赚取中介费(或称佣金)。何某萍能否促成盛某公司、沪某公司和依某公司与韩国供应商泰山公司签订进口合同,完全视何某萍的努力,顾某平不能主导后面事态的发展。

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可见在本案共同犯罪中,顾某平起着居间人的作用,即顾某平只是提供信息,为相关方及何某萍报告订立合同的机会或提供订立合同的媒介服务,促成袁某与相关方签订《居间合同》及《佣金协议》。

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(二)实际完成走私犯罪行为的是盛某公司、沪某公司和依某公司及相关人员

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从走私罪的犯罪构成来说,走私罪的客观要件表现为:违反海关法规,逃避监管。要完成货物进口,涉及签订合同、商检、报关、结算等诸多环节。而要实现走私行为必须要伪报品名,虚假解释,逃避监管,但这些行为均是顾某平力所不能及的。换言之,顾某平在客观上不可能是实行犯。只有娄底市盛某贸易有限公司、常州沪某国际贸易有限公司、日照依某钢铁炉料有限公司以及相关人员(何某萍等)积极参与,中基宁波集团股份有限公司、浙江物产国际贸易有限公司以及日照旭辉贸易有限公司予以配合才能完成走私行为。

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1.?关于伪报品名问题

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2014年3月17日袁某供认:2012年11月23日关某发邮件给我,货物名称就是“韩国铁粉”。2013年1月初第一次关守成给我说以“铁矿砂”名义出口。第一票合同时,何某萍打电话给顾某平说这个韩国的氧化铁粉就是废料,我报关的时候肯定要以铁精粉的名义来报关。当时顾某平给我说,把合同资料交给何某萍去操作,我们两人都不用管了(见2013年3月17日袁某讯问笔录,案卷第11卷,第63-67页)。

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(1)上面袁某所提及这个“铁粉”英文就是“Iron Powder”,“铁矿粉”或“铁矿砂”英文就是“Iron Ore Fines”。具体来说:在这里“Iron”,指“铁”,“Powder”指“粉”,“Ore”指“矿”,“Fines”指“finely crushed or material”(翻译中文为:“细磨的或粉状的物质”)。英文原文(finely crushed or material)参见Webster’s Third New International Dictionary of the English Language Unabridged Merrian-Webster Inc. Publishers,p.852.(即美国默赖恩-韦氏出版公司出版的最具权威的《韦氏第三新国际英语大词典》,第852页)。

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可见“Iron Ore Fines”准确的翻译是:铁矿粉或铁矿砂,其实在中文中“铁粉”与“铁矿粉”或“铁矿砂”之间并没有太大的差别,同样在英文中“Iron Powder”与“Iron Ore Fines”之间也并无本质的区别,因此不存在伪报品名问题。

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(2)退一万步说,即便存在伪报品名问题,品名也是由关某、袁某和何某萍定的,与顾某平没有关系。

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2.关于虚假解释问题

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虚假解释只有存在报关环节和商检局约谈环节中,但这两个环节顾某平都没有参与,也不知情。

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在天津市人民检察院第一分院诉李彬、袁南京、胡海珍等绑架案中(GB2008?–?8,见《指导性判例?公报》),天津市高级人民法院判决认为:“根据《中华人民共和国刑法》第二十五条的规定,共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪,各共同犯罪人必须具有共同犯罪的故意。所谓共同犯罪的故意,是指各共同犯罪人通过意思联络,知道自己是和他人配合共同实施犯罪,认识到共同犯罪行为的性质以及该行为所导致的危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果的发生。如果行为人并不了解他人真正的犯罪意图,不清楚他人所实施的犯罪行为的性质,…则不能认定该行为人与他人实施了共同犯罪,而应当依据该行为人的犯罪实际情况,按照主客观一致的原则正确定罪处罚。”。在本案中,顾某平与相关的报关公司没有意思联络。在商检局约谈环节中出具的说明,事先和事后均没有告知顾某平。由此可见,顾某平不构成虚假陈述。

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3.在“BAOYUNDA”船被查获后,顾某平所起的作用问题

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在“BAOYUNDA”船被查获后,在继续合谋寻求新的走私渠道中顾某平也不是主要策划者和主要实施者,而主要是袁某介绍新的关系参与走私。因顾某平与上述相关单位并无直接联系,顾某平不可能与其合谋,更不可能直接实施。况且,该票固体废物已于2014年6月10日由中某宁波集团股份有限公司退运出境,即在“BAOYUNDA”船被查获后,继续寻求新的走私渠道并未成功。

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(三)就全案来说居间人起次要作用,在两个居间人中顾某平也是起次要或辅助作用

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如上所述,在本案共同犯罪中,顾某平起着居间人的作用。袁某首先与关某接洽上,在与关某及泰山公司的沟通中,主要是袁某在起牵线作用。然后顾某平将何某萍介绍给袁某认识。然后顾某平将何某萍介绍给袁某认识,后来何某萍与袁某直接联系。顾某平的中介费的来源是袁某与有关方面签订的《居间合同》及《佣金协议》(见顾某平邮箱中的文件,案卷第60卷第1-23页)。绝大部分中介费均是由袁某向顾某平支付的,而且收到中介费的数额也是顾某平主动交代的(何某萍没有供述顾某平收取中介费的数额。袁某供述只有打款24.4450万元给顾某平,见2013年5月5日袁某讯问笔录,案卷第11卷第102-103页)。顾某平收取的中介费的数额(43.445万元),也远低于袁某所收取的中介费的数额(52.2276万元)。可见,在两个居间人中,顾某平起的是起次要或辅助作用。

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1.从共同犯罪的主观特征看

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辩护人认为:(1)顾某平除了关某、袁某、何某萍、苏某一之外,与各个实行犯均不认识,在主观上也没有犯意联系,并未自觉地协调互相的实行行为,以便达到共同犯罪的故意。因此不具有实行故意。(2)本案是团伙犯罪,而非犯罪集团犯罪。顾某平不具有明知自己的行为是组织、策划、指挥犯罪集团进行共同犯罪活动,并且明知其组织行为会造成危害社会的结果而希望或者放任这种结果发生的主观心理态度,因此顾某平不具有组织故意。(3)显然顾某平不具有教唆故意。(4)顾某平认识到自己所实行的行为是介绍韩国公司与相关人员认识,促成交易,即以自己的帮助行为,为实行犯实施和完成犯罪创造便利条件。因此顾某平具有帮助故意。

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2.从共同犯罪的客观特征看

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辩护人认为:(1)如前所述,顾某平与其他实行犯在主观上没有犯意联系,且顾某平并没有实施逃避海关监管的具体行为,因此不是实行犯。(2)顾某平并没有实施指挥、策划、领导犯罪的行为。(3)显然顾某平并没有实施教唆行为。(4)顾某平仅提供信息为何某萍报告订立合同的机会或提供订立合同的媒介服务,同时帮助实行犯出主意、想办法。符合帮助行为的客观要件,显而易见起的是次要和辅助作用。

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既然镇江市人民检察院已认定顾某平在走私固体废物共同犯罪中起次要作用,可见顾某平主观恶性较小、人身危险性不大。但原审法院认为,顾某平在全案走私犯罪中起主要作用,是主犯,并无任何事实和法律依据。

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二. 顾某平已如实供述了犯罪事实

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2012年年底袁某找到顾某平,说通过关某介绍得知韩国泰山公司有一批铁矿粉,问顾某平是否可以做。当时顾某平只知道当居间人促成合同成立是可以得中介费,就答应袁某说可以做这笔生意。一方面由于获利心切,另一方面确实也是抱着侥幸的心理,对此顾某平也有如实详细的供述。顾某平在第一次讯问时就承认进了一两票后就知道进口的是高炉生产的灰(见案卷第10卷第83-85页),并承认违反了国家法律(见案卷第10卷第123-124页)。

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辩护人认为:在犯罪阶段前期,顾某平虽有放任走私的间接故意,但从铁矿粉到高炉灰、高炉渣,有个认识过程,到后来这种间接故意才逐步转为直接故意。而毕竟间接故意与直接故意相比较,主观恶性显然有所不同。

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三.顾某平有悔罪表现

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在本案发生之前,顾某平一贯奉公守法,并无前科。现顾某平已主动将非法获取的中介费35万元现金上交给原审法院,另外顾某平的银行卡现扣押在侦查机关,该卡内尚有12万余元,顾某平也承诺愿意缴纳,以上共计47万余元。这表明顾某平已有较好的悔罪表现。

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四.原审法院量刑过重,罚金数额过高

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原审法院判处顾某平有期徒刑六年,并处罚金人民币六十万元。辩护人认为量刑过重,罚金数额过高。

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(一)量刑方面

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根据《人民法院量刑指导意见(试行)》第三条的下述规定,可予以从宽处罚:

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(1)第三项规定:“对于从犯,应当综合考虑其在共同犯罪中的地位、作用,以及是否实施犯罪行为等情况,予以从宽处罚,减少基准刑的20%~50%;犯罪较轻的,减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。”

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(2)第六项规定:“对于坦白情节,综合考虑如实供述罪行的阶段、程度、罪行轻重以及悔罪程度等情况,确定从宽的幅度。”①如实供述自己罪行的,可以减少基准刑的20%以下?;…

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(3)第八项规定:“对于退赃、退赔的,综合考虑犯罪性质,退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度,退赃、退赔的数额及主动程度等情况,可以减少基准刑的30%以下。”

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根据以上规定,如被认定为从犯,顾某平最少可减少基准刑的70%,最高可以减少基准刑的90%以上或者依法免除处罚;如未被认定为从犯,顾某平最少可减少基准刑的50%。

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(二)罚金方面

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根据《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》(法【1999】217号,19991027)第(四)条之规定:“对于应当并处罚金刑的犯罪,如被告人能积极缴纳罚金,认罪态度较好,且判处的罚金数量较大,自由刑可适当从轻,或者宣告缓刑。这符合罪刑相适应原则,因为罚金也是刑罚。”

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五.从司法公正出发,袁某已做不起诉处理,对顾某平也应予以从宽处罚

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根据《最高人民检察院、公安部关于规范刑事案件“另案处理”适用指导意见》第3、4、5、6、7、10及16条之规定,可以认定袁某已作不起诉处理。相比之下,本案中,顾某平在共同犯罪中起的作用与袁某基本相同,甚至顾某平起的作用应当更次于袁某,退赔情况大致相同,但处理结果却大相径庭,有失司法公正。

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在商江精密机械有限公司、陈光楠走私普通货物罪一案中(来源:《人民法院案例选》2009年第4期),着名刑法学教授陈兴良和最高法院的大法官张军、胡云腾提出:1.对共犯的量刑应体现罪责自负原则。2.?司法机关放弃对部分共犯的求刑权,不能损及其他共犯的合法利益。进一步说,检察院对中联公司、捷驰公司作出酌定不起诉决定系明确承认该两家单位构成犯罪,与商江公司系走私犯罪共犯的事实。虽最终两家单位实际未受到刑事处罚,但其应当承担的刑事责任和可能判处的刑罚客观存在,且其应当承受的刑事责任和刑事处罚不能转嫁于商江公司,不能因司法机关行使不起诉裁量权不当而加重本案被告单位的刑事责任(见陈兴良、张军、胡云腾主编:《人民法院刑事指导案例裁判要旨通篡》,北京大学出版社2013年版第0080-0082页)。这段表述对本案无疑同样适用。

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江苏省人民检察院辩称,袁某现在还处于精神异常阶段,但是对袁某作“另案处理”至少已经近一年(镇江市人民检察院起诉书是2014年11月6日做出的),有关方面对袁某应当已经做出相关处理。根据《最高人民检察院、公安部关于规范刑事案件“另案处理”适用指导意见》第16条之规定(“人民检察院和公安机关应当建立对‘另案处理’案件的动态管理和核销制度。公安机关应当及时向人民检察院通报案件另案处理结果并提供法律文书等相关材料。市、县级人民检察院与公安机关每六个月对办理的“另案处理”案件进行一次清理核对。对‘另案处理’原因已经消失或者已作出相关处理的案件,应当及时予以核销。”),人民检察院应当每六个月对办理的“另案处理”案件进行一次清理核对,并应当及时予以核销,由此可以判断江苏省人民检察院的辩称并没有法律依据。

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六.原审法院已查明2013年两票货物没有被鉴定为禁止进口的固体废物,因此认定14票货物均为禁止进口的固体废物证据不足

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公诉机关仅提供12票货物被鉴定为禁止进口的固体废物,另有2013年1月12日“HENG SHUN HAI”船和2013年1月29日“FU CHUNG”船两票货物没有提供《进口货物固体属性鉴别报告》。

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这有两种可能,其一,公诉机关手中有这两票货的鉴别报告,两份报告均认定这两票货非禁止进口的固体废物,但公诉机关没有出示;其二,这两票货无法做鉴别报告,其原因不明。由于这两票货没有鉴别报告,显然原审法院认定14票货物均为禁止进口的固体废物,违反了《刑诉法》第53条之规定。

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综上所述,恳请贵院综合考虑顾某平共同犯罪中的地位、作用以及法定和酌定的从宽的量刑情节,根据疑点利益归于被告的原则,依法给予改判:顾某平犯走私废物罪,判处三年有期徒刑,缓刑五年。

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? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?顾某平辩护人:刘信平

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??????????????????????????????????????????????????????????????????????北京金诚同达(深圳)律师事务所律师

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? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 2015年10月18日

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