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刑事辩护
集资诈骗罪获轻判
Time:2016-04-12 09:05:05

??????????????????????????????????????????????????????????????????????文/刘信平

案情简介

公诉机关指控: 2006年被告人高某注册成立福建省新某网络科技有限公司,主要从事电增值业务(VOD视频点播、同城交友、网络游戏、网络商城)但上述页目因为软件和营销存在诸多问题,一直没有盈利。被告人高某开始经营无线热点传媒项目(爱生活,又名坊巷-WIFIE),但目前处于试运营阶段,尚未正式推广使用。2008年开始,被告人高某明知没有归还能力,仍以公司扩大规棋、销售苹果4S手机等理由。向被害人翁某等20名社会公众大规模高息非法集资合计人民币1874.34万元,扣除已归还的本和支付的利息合计741.36万元,至案发时尚有1132.98万元无法归还。2012年4月,被告高某离开三明。2012年6月15被告人高某自动到公安机关投案,并如实供述自己的罪行。

公诉机关认为,被告人高某以非法占有为目的非法集资1132.98万元数额特别巨大,其行为触犯中华人民共和国刑法一百九十二条的规定,犯罪事实清楚,证据确实、充分,应当以集资诈骗罪追究刑事责任。被告人高某犯罪后自动投案,如实供述自己的罪行,依据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定,属自首,可以从轻或者减轻。

被告人高某辩称:出借人与其系多年交往其公司的经营情况,其没有虚构事实,隐瞒真相,并按时支付莉息,其与出借人之间是民间借贷,其行为不构成犯罪。其从事IT行业12年,有广泛的行业资源,其有能力偿还所有债务。

辩护人认为:一、被告人高某主观上不具有非法占有的故意。二、被告人高某客观上没有采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取受害人财产。三、被告人高某以高额息为诱饵,吸收公众存款进行赢利,但不具有非法占有目的,应认定为非法收公众存款罪。四、被告人高某的行为符合自首构成要件,可以从轻或减轻处罚。综上,请求法院对被告人高某以非法吸收公众存款罪定罪,并依法从轻或减轻处罚。

? 法院审理结果

?原审法院认定:被告人高某以非法占有为目的,虚构投资名目,以月利率2%-10%的回报为诱饵,以借款、合作投资等名义向社会不特定对象集资共计1559.05万元,所得款项大部分未用于生产经营,至案发尚有1124.83万元未归还,数额特别巨大,其行为已构成集资诈骗罪。被告人高某判处有期徒刑13年。

一审判决后,高某向福建省高级人民法院提出上诉,要求予以改判,判决以非法吸收公众存款罪定罪。二审驳回上诉,维持原判。

辩护词

审判长、审判员:

??? 本辩护人接受被告人的委托和律师事务所的委派,担任被告人高某被控集资诈骗罪一案的辩护人。

??? 通过查阅公诉机关向法院提供的证据材料、会见被告人、进行充分的调查取证和认真听取法庭调查之后,本辩护人认为:公诉机关对被告人构成上述犯罪的指控不能成立,而被告人应构成非法吸收公众存款罪。

具体理由如下:

? ?一、集资诈骗罪的核心是主观上具有非法占有的故意,但被告人不具有这一特征

??? 根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》【法释〔2010〕18号】第四条规定;“以非法占有为目的,使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的,应当依照刑法第一百九十二条的规定,以集资诈骗罪定罪处罚。

使用诈骗方法非法集资,具有下列情形之一的,可以认定为‘以非法占有为目的’:

(一)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例,致使集资款不能返还的;

(二)肆意挥霍集资款,致使集资款不能返还的;

(三)携带集资款逃匿的;

(四)将集资款用于违法犯罪活动的;

(五)抽逃、转移资金、隐匿财产,逃避返还资金的;

(六)隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,逃避返还资金的;

(七)拒不交代资金去向,逃避返还资金的;

(八)其他可以认定非法占有目的的情形。”

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为此,本辩护人结合一下事实逐条分析被告人高某是否具有非法占有目的:

(一)被告人集资后主要用于生产经营活动

???? ?1.从证人吴某供述看网络科技公司日常开销

????? 证人吴某是福州新某网络科技有限公司(以下简称网络科技公司)的副总经理,他于网络科技公司成立伊始就入职该公司,直到2011年10月份离开,但离开后有空仍然经常到该公司看望同事(见《刑事侦查卷宗补一侦卷第一卷》第62页)。同时他也是本案的受害者,他于2011年4月3日借款给被告人34.4万元,被告人归还9.5万元,实际损失为24.8万元。辩护人认为吴某的供述相对较为客观,在《刑事侦查卷宗补一侦卷第一卷》第62页中他做了如下陈述:

2011年10月份之前他一直负责日常管理,包括财务和业务。财务上负责日常开销、设备的购买、以及公司日常开销、水电、房租、职工工资支付。业务是指WIFI(即无线网络无线区域网或无线热点)项目的开发。2010年6月份公司在福州的点刚成立,2010年10月份公司人员及设备比较完整。日常开销平均少则7万元,多则15万元,这包括员工工资、相关医保、社保。从2010年10月份到2012年5月份这19个月日常开销就是133万元到285万元,再加上设备款和房租几十万元,网络科技公司最多用350万元。

但吴某对房租估值过低,网络科技公司仅在福州办公室(415平方米)每个月租金就有3.7万元,一年租金就有49.0625万元(见证据1)。从订租赁合同起(2010年7月)网络科技公司就一次性支付了一年租金49.0625万元。

网络科技公司2006年12月份成立,2010年6月份正式开业。虽说刚开业费用较少,但从到2010年6月份到2010年9月份这4个月,就算当时公司刚开张,人员没有那么多,按最低标准每个月费用5万元计算,至少要有20万元的日常开销。

另外,被告人从2006年12月份到2012年5月份(共计65个月)网络科技公司关闭,被告人没有从该公司领取一分钱工资。如果按每个月4000元计算,65个月工资为26万元。被告人所购的丰田锐志小车(价值26.8万元)主要在生产经营活动中使用,后来用于抵偿欠款。本辩护人认为:上述两项费用共计52.8万元都应当作为网络科技公司生产经营费用和成本。

2.从证人邓某供述看网络科技三明分公司开销

邓某从2006年12月份初入职到2012年5月份离职,他一直担任福州新某网络科技有限公司三明分公司(以下简称网络科技三明分公司)的负责人。他说从2007年到2012年人最多时有30多个人,每年工资加上开销不超过50万元,五年发工资要用250万元(见《刑事侦查卷宗补一侦卷第一卷》第26-31页)。他负责的项目有:互动电视点播、网上家园VOD视频点播、舞街区游戏、TTCALL(视频电话)、同城交友。TTCALL二次开发用了十多万元,但公司毛利也只有十多万元。(见《刑事侦查卷宗补二侦卷第一卷》第26-31页)。

3.从证人卢某、李某供述看网络科技公司日常开销

卢某(系网络科技公司出纳)说职工工资5-6万元,一个月日常运转现金要5000元(见《刑事侦查卷宗补一侦卷第一卷》第34页),这与李某(系网络科技公司兼职会计)供述基本吻合。李某说一个月开销要5000元,包括物业、水电、办公用品、招待费(见《刑事侦查卷宗补一侦卷第一卷》第38-39页)。但显然卢某和李某所说的日常开销未涉及办公室租金。

4.福州办公地点及外地经营部、专营店额外开销

(1)网络科技公司办公室(415平方米)

被告人已支付转让费11万元(见证据1)、装修费100万元(请马来西亚网络专家来设计、布点),共计111万元。

(2)网络科技公司厦门经营部办公室(374.11平方米)

被告人已支付押金1.3万元、租金15000元X12个月=18万元,共计19.3万元(见证据2)。

(3) 沙县新某通讯设备经营部

?被告人已支付转让费12.85万元、装修费18万元、租金预交13万元,共计43.85万元(见证据3)。

(4)永安专营店

被告人已交定金5万元。

(5)三明市万福隆超市柜台

被告人已交定金2万元(见证据4)。

以上(1)-(5)项共计花费179.35万元。

5. 福州和厦门项目额外营销费用(WIFI项目和AP的搭建费)

在福州和厦门WIFI(无线区域网或无线热点)项目和AP(无线网络路由器设备)的搭建事宜,网络科技公司实际已完成与300家店的签约。但由于公司因被俞荣辉干扰被迫关闭,所以网络科技公司很多重要资料丢失、许多重要设备被窃。网络科技公司与福州和厦门很多商店签订的《合作框架协议》大部分均遗失,可以找到的只有39份《合作框架协议》(见证据5)。WIFI项目和AP的搭建及测试费用在福州和厦门共计花费约20万元(含无线网桥4.6625万元,见证据,6)。

6.额外职工培训费

新入职员工每个人都要进行培训,每个人的费用为1610元。实际上每个员工都得到培训,都签订了《培训协议书》。但如前所述由于网络科技公司很多重要资料丢失,现在可找到的只有5份《培训协议书》(见证据7),以网络科技公司鼎盛时期40个人(见证据8),按30个人计算,需3.18万元。

综上,被告人花在上述三个公司(网络科技公司、网络科技三明分公司)的生产经营的费用至少大约为877.13万元。即20万元(网络科技公司2010年6月份到2010年9月份开支)+350万元(网络科技公司2010年10月份到2012年5月份开支)+52.8万元(被告人应得的工资及丰田锐志小车购车款)+250万元(网络科技三明分公司2006年12月份到2012年5月份开支)+179.35万元(福州办公地点及外地经营部、专营店额外开支)+20万元(福州和厦门项目额外营销费用)+3.18万元(额外职工培训费)。

质言之,被告人花在生产经营活动的资金占筹集资金总额的比例为:46.79%(877.13万元÷1874.34万元)。

(二)没有肆意挥霍集资款,除了用于经营之外,主要用于支付高额利息

1.没有购买豪宅,甚至于没有属于自己的普通住宅

?? 经侦查机关查询,被告人包括其妻子确实均没有名下的任何不动产。被告人和妻子此前住在其父母名下的普通祖宅内,现房产已经被拍卖抵偿兴业银行的欠款。

??? ?2.没有购买豪车

被告人包括其妻子名下的车子系丰田锐志(购车价26.8万元)和东风雪铁龙小车(购车价13万元),总共价值不到40万元。因还借款,其中一部早已被质押他人,另外一部已变现还债。

3.没有不良嗜好挥霍金钱

被告人没有吃喝嫖赌的恶习,这一点侦查机关经多方查询均予以证实。相反,被告人在生活方面,比较检点,比较节约,很少随意花钱。

4.所有的借款除了用于经营之外,全部用于支付高利贷利息

被告人向被害人借款多在月息3%到10%之间,以平均月息为5%计算,被告人平均每个月要支付约94万元(以所借款1874.34万元计算)。基本上被告人都是将后来集资的款还以前借的款的高息。从检察机关统计的数字来看,共借款1874.34万元,已还本息741.36万元,还本息比例占借款总额39.55%(741.36万元÷1874.34万元)。

(三)没有携款逃匿

2012年四月份被告人资金链断裂之后,债台高筑,已经面临山穷水尽的地步,全家四个人信用卡均严重透支,一家人被迫颠沛流离。由于俞某动用福建省某检察机关的刑侦监控手段对被告人进行定位监控,被告人的手机只好停机,躲到福州某酒吧宿舍暂避风头。当时被告人多次试图到福州当地派出所和刑侦大队投案自首,但不知何故,当地派出所均不予接受。被告人后来辗转于2012年6月15日清晨到三明市梅列区刑侦大队投案自首。而且在被告人投案自首前曾写信告知有关受害人,让他们互相转告。

(四)没有将集资款用于违法犯罪活动

如前所述,侦查机关经多方查询被告人除了非法集资外,没有利用集资款进行任何违法犯罪活动。也无任何闲钱用于从事上述活动。

(五)没有抽逃、转移资金、隐匿财产

由于被告人非法集资,不仅连累妻子、年幼无辜的儿子,而且还连累进入耄耋之年的父母。为了支持被告人,其父母到晚年连栖身之处都没有了。被告人的父母本来就没有积蓄,仅靠微薄的退休金度过余生。对于被告人债台高筑,也只有望洋兴叹。案发后被告人及家人被卷入民事和刑事诉讼共计10多宗,被告人及家人均无力支付律师费。可见被告人一家已经走投无路,一贫如洗,更谈不上被告人抽逃、转移资金、隐匿财产!

(六)没有隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,逃避返还资金

被告人没有在账目上做什么手脚,从会计李某的转来的账册均完好无损(网络科技公司33本、福建省新某通讯设备有限公司2本,见证据11、12)现呈上法庭。被告人也没有通过搞假破产、假倒闭,逃避返还资金。

(七)如实交代资金去向,没有逃避返还资金

被告人收取的集资款全部都打入被告人在工商银行沙县支行开户的理财金卡,并归还高利贷利息,直到2011年6月17日为止,该卡作废。2011年6月18日起,被告人收取的集资款全部都打入被告人在工商银行沙县支行开户的理财金卡,并归还高利贷利息。但到2012年5月份该卡上的款项已经归零。2012年6月15日被告人到三明市梅列区刑警大队投案自首,已如实交代资金去向,没有逃避返还资金。

综上,本辩护人认为被告人不具有非法占有的故意。

二.被告人客观上没有采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取受害人财产

(一)网络科技公司、通讯设备公司、网络科技三明分公司均为被告人所控制

虽然福建省新某通讯设备有限公司(以下简称通讯设备公司)早期有程某10%的股份,后期有张某49%的股份。但该公司实际控制人为被告人。网络科技公司名义上其父有5%的股份,但该公司实际控制人亦为被告人。换言之,上述三家公司均为关联公司,实际上均为被告人所控制。在理论上,在承担责任这个角度上说,三家公司应付连带赔偿责任。且实质上通讯设备公司与网络科技公司是两个公司、一套人马。

(二)被告人以其控制的公司名义与电信相关公司签订的协议是真实有效的

网络科技公司与中国电信股份有限公司福建分公司(以下简称电信福建分公司)于2011年4月25日签订的《天翼宽带WIFI业务合作协议》是真实有效的,电信福建分公司也予以承认(见《刑事侦查卷宗补二侦卷第一卷》第21-24页)。

通讯设备公司与中国电信股份有限公司沙县分公司(以下简称电信沙县分公司)于2012年2月1日签订的《中国电信沙县分公司专营店代理协议》是真实有效的,电信沙县分公司也予以承认(见《刑事侦查卷宗补二侦卷第一卷》第41-42页)。

通讯设备公司与中国电信股份有限公司三明分公司(以下简称电信三明分公司)于2012年3月15日签订的《2012年三明市新博天翼专营综合业务代理协议》以及电信三明分公司给被告人的《关于下发2012年三明分公司社会渠道酬金标准的通知》是真实有效的,三明分公司也予以承认(见《刑事侦查卷宗补二侦卷第一卷》第46-48页)。

通讯设备公司与中国电信股份有限公司永安分公司(以下简称电信永安分公司)于2012年3月15日签订的《三明电信指定营业厅(旗舰店、专营店代理合作协议》是真实有效的,电信永安分公司也予以承认(见《刑事侦查卷宗补二侦卷第一卷》第19页)。

被告人以其控制的公司名义与上述电信相关公司签订的协议履行后确实能给被告人带来相当可观的收益,被告人将上述协议提供给受害人并没有诈骗钱财的故意,只是因为经营不善,加上资金链断,致使无法履行合同、无法兑现对受害人的承诺。

(三)被告人与俞荣辉交往中的言行,并不构成刑法意义上的诈骗行为

当张某2012年春节威胁被告人全家并提出撤资后,出于无奈,被告人只好饮鸩解渴,以月息7%至10%的高息向俞某求援。俞某以李某名义借给被告人200万元,以自己名义借给被告人170万元。

由于借款利息畸高,俞某除了被告人签字之外,要求通讯设备公司盖章、被告人妻子签字,并要求被告人父母签字担保,且要求其名下的两套房产抵押给他,但被告人已告知两套房产已进行抵押,但俞某仍然同意出借。俞某到其父母住处后,其父再次向俞某表明两套房产已进行了二次抵押,同时其父到沙县房管所开出了证明,但俞某说是否再办抵押也无所谓(见《刑事侦查卷宗补一侦卷第一卷》第66页)。因此根本不存在被告人隐瞒两套房产已进行二次抵押的事实。

2013年4月14日俞某来被告人公司要求将一批Iphone4s质押给俞某,但被告人为了继续要求俞某借款(俞某也承认被告人的动机,见《刑事侦查卷宗诉讼卷第二卷》第39页,第14-16行),只好借来将一批Iphone4s给俞某看,并说该批Iphone4s要急用,没有让俞荣辉质押。实际情况是:当时只有国美、苏宁电器销售Iphone4s“裸机”, 中国电信确实规定其他天翼专营店只能配合电信销售“合约机”,尽管如此,中国电信答应帮天翼专营店向苹果公司交涉与申请,并保证能申请成功。被告人当时相信在俞某借款期限内,中国电信政策会尽快落实。因此被告人当时并没有从正规渠道获得Iphone4s货源。被告人为了要求俞某继续借款,只好到程迎锋处借Iphone4s来装门面。显而易见,被告人为了取得俞某信任而有利于多借一些钱还其他人的高额利息,其目的并非是为了侵占俞某的财产,因此并不构成刑法意义上的诈骗行为。

(四)被告人与程某等人谈到地产项目只是闲聊,并非以此作为借款的为借口

被告人与程某闲聊中谈到沙县东门旧城改造项目,但没有以此项目为由向其借款,也没有向其提供沙县东门旧城改造项目的资料。向吴某借款是因为网络科技公司日常开销资金短缺向吴某借款的(见证据10),被告人并没有以福州大学与闽侯交界处旧城改造项目为由向其借款,也没有向其提供福州大学与闽侯交界处旧城改造项目的资料。

(五)被告人意图通过公司上市,以期赚取更多的钱来偿还借贷,但由于经营不善,无法兑现承诺,造成受害人重大损失,不应认定为诈骗行为

被告人长期以来致力于开发爱生活软件,指望与中国电信合作,在流量费和广告费中分得可观的利润,并以此为契机,将自己的公司包装上市(见证据8,《刑事侦查卷宗诉讼卷第六卷》第1-33页,关于《爱生活移动互联网产品商业计划演示版》),以期赚取更多的钱来偿还借贷,其愿望是无可非议的。虽然被告人也做了不懈的努力,但他由于经营不善,无法兑现承诺,结果造成受害人重大损失,不应认定为诈骗行为。

三.以高额利息为诱饵,吸收公众存款罪进行赢利,但不具有非法占有目的的,不构成集资诈骗罪,应以非法吸收公众存款罪

公诉机关认定2010年被告人开始经营无线热点传媒项目(爱生活),但目前正在处于试运行期间,尚未正式推广使用。确实如此,但如果没有俞某对其进行4小时非法定位监控(前后共计80个小时),并派人寸步不离地进行跟踪,致使被告人无法进一步推进项目。如果俞某没有派人到公司捣乱,致使员工不敢来上班、项目服务器被偷走变卖,无线热点传媒项目早已通过测试投入运转,并产生预期可观的效益,就不至于导致目前这样的结局。

但公诉机关认定:2008年开始,被告人明知没有归还能力,仍以公司扩大规模、销售苹果4S手机等理由,┄非法集资人民币1874.34万元,扣除已经归还的本金和利息741.36万元,至案发时尚有1132.98万元无法归还。因此推导被告人触犯集资诈骗罪。

实际上这种推导并没有事实和法律根据。

最高人民法院法官和国内权威刑法学家在分析安徽省高院原判决被告人高远以高息为诱饵非法集资为集资诈骗罪后最高院改判为法吸收公众存款罪的典型案例时指出:以高额利息为诱饵,吸收公众存款罪进行赢利,但不具有非法占有目的的,不构成集资诈骗罪,应以非法吸收公众存款罪。

他们认为:根据《刑法》第176条规定,非法吸收公众存款罪是指违反国家规定,非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的行为。根据《刑法》第192条规定,集资诈骗罪是指以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大的行为。集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪都以非法集资为外在的表现形式,但二者同时又存在着根本的区别:

第一,犯罪的目的不同。前者的犯罪的目是非法占有所募集的资金;而后者的目的则是企图通过吸收公众存款的方式,进行赢利,在主观上并不具有非法占有公众存款的目的。这是两罪最本质的区别。

第二,犯罪行为的客观表现虽有非法集资为外在的表现形式,但具体实施方法也有根本不同。前者的行为人必须使用诈骗的方法;而后者则不以行为人是否使用了诈骗方法作为构成犯罪的要件之一,尤其是在吸收存款或募集资金的目的行为上遮掩赢利的意图。

第三,侵犯的客体不同。前者侵犯的是复杂客体,不仅侵犯了国家的金融秩序,而且侵犯了出资人的财产所有权;后者侵犯的是国家的金融管理秩序,当然在有些情况下,非法吸收公众存款的行为人由于经营不善造成亏损,无法兑现其在非法吸收公众存款时的承诺,甚至给投资人、存款人造成了重大的经济损失,但是,这种损失与行为人目的就是侵犯公私财产的所有权是不同的(以上见陈兴良、张军、胡云腾主编:《人民法院刑事指导案例裁判要旨通纂》(上卷),北京大学出版社2013年1月版,第0126页)。

具体到本案,本辩护人认为:如果无线热点传媒项目顺利推进的话,被告人是完全有能力归还借款的本息。被告人用非法集资的资金用于生产经营、支付高额利息、偿还本金,反而证明其对所得的借款没有非法占有的目的,虽然被告人对于其在承诺支付本息以及介绍项目时有部分夸大事实的情况,但不能由此推导出唯一的结论:即被告人有非法占有的目的。

四.被告人有自首情节,可以从轻或减轻处罚

被告人符合自首的条件,根据《刑法》第67条第一款之规定,在量刑时可以从轻或减轻处罚。

综上所述,恳请贵院在判定被告人犯非法吸收公众存款罪的前提下,依法予以从轻或减轻处罚。

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??????????????????辩护人:刘信平

北京金诚同达(深圳)律师事务所律师

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?????????????????????????????????????????? 2013年5月3日

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