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钓鱼执法的是是非非:从中国留学生代购毒药被判16年监禁谈起
Time:2016-03-15 10:30:47

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转引自:作者的微信公号《法界天地》

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转载须在文首醒目注明作者和来源

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阅读提示: ?国内有人称钓鱼执法,又称诱惑侦查、陷阱取证、警察圈套、陷阱执法或圈套执法。英美叫“entrapment”。根据美国法,“entrapment”指圈套执法。其含义是:(1)执法人员或政府代表诱导犯罪,以欺诈手段或不当劝说方式引诱他人犯罪,意图在以后针对该人提起刑事诉讼。(2)对被圈套执法具有积极抗辩权。要构成圈套执法,被告必须证明他(或她)本来不会犯罪,只是被欺诈或不适当的劝说后才犯罪。 虽然钓鱼执法作为一种侦查取证手段,在我国刑诉法中,取得了合法的地位,但还有一些问题有待进一步明确和规范。
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一.非法购买剧毒蓖麻毒素案简介

(一)案情简介

22岁的上海青年程乐(Cheng Le,音译)涉嫌从美国网络黑市非法购买剧毒蓖麻毒素一案于当地时间2016年3月8日美国地方法官Alison Nathan在曼哈顿法庭宣判,程乐被判16年监禁。去年8月,经12人陪审团一致裁定,针对程乐的3项指控全部成立,其中包括企图购买生物毒剂作为武器、用假名进行非法交易及身份盗窃。Nathan说,程乐“通过网络黑市购买剧毒蓖麻毒素”,行为是“可怕的、严重的”,因此应该被重判。在法庭上程乐表示,他将上诉,但也表示忏悔,“意识到自己做了什么样的事”。

2011年,程乐从上海赴美国纽约大学(NYU)就读物理学专业,但不久后离开学校。从法庭资料中可以看到,他独自居住在曼哈顿一处公寓内,每月租金1700美元。程乐说,以他的学历资历,很难找到机会去跨国公司工作,于是便做起了网络代购的生意。刚开始,程乐就帮国内朋友买金银首饰、名牌包、苹果手机等东西,一般加价5-10%。2014年12月23号被捕时,他自报每月收入约3600美元。不过,程乐的代购生意似乎很快偏离轨道。去年,FBI联邦卧底探员在名为 “进化(Evolution)”的黑市网站上侦查到,程乐通过一个代号“FNUFNU”的账户,企图为顾客代购蓖麻毒素(ricin)。

据联邦检察官消息,蓖麻毒素是一种没有解药的致命毒药,但是被称为“黑网”的一些网络黑市却提供了匿名买卖,这些网络售卖各种非法禁品,顾客在这种犯罪市场中进行买卖。蓖麻毒素是一种剧毒蛋白质,其毒性是氰化物的1000倍,7毫克剂量便可致一成年人死亡。蓖麻毒素主要存在于蓖麻籽中,该毒素易损伤肝、肾等实质器官,发生出血、变性、坏死病变,并能凝集和溶解红细胞,抑制麻痹心血管和呼吸中枢。蓖麻毒素因为没有任何解药,在战争中曾被用来制成化学武器,早已被国际公约明令禁止使用。
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在“黑网”为人代购的程乐,向一个卖家打听是否有卖蓖麻毒素,说如果质量好的话,他还有大量二手买家。而该卖家其实是政府执法部门的卧底,程乐向其透露自己准备用蓖麻毒素杀人,要卖家把含有毒素的药片混入一瓶普通药片中,由于看起来一样,受害人每天吃一粒,直到吃了有毒的药片而死亡。他还声称这种杀人方式很保险,不会被查出来。

此前,程乐曾经辩称,他在该案中只是代人接收包裹、转运的小角色,真正的黑手是其“生意搭档”林麦克(MichaelLin),他自己对个中内幕毫不知情,纯属“背黑锅”。程乐说,林麦克做代购生意很久,而自己刚开始做代购时,就是帮林麦克点货装箱、收寄包裹,分一点提成。林麦克从不让他接触客户名单,担心他会拉走客户。

林麦克经常来他家,有时还会带上一两个陌生人,而他却不知道林麦克的准确地址,只知道林住在唐人街附近。程乐坚称,这肯定是林麦克趁他不备潜入他家,偷偷用他的电脑登陆上网干下坏事。对此,检方指出,压根没有第三者“林麦克”,代号“FNUFNU”的黑市帐户就是程乐本人所设立、维护和控制。程乐还盗用他人信息申请了ebay和Paypal帐号来支付代购款项,这些交易的IP地址也全都指向程乐自己。而在联邦探员入屋搜查时,程乐的电脑正保持黑市网站的登录状态,他的生意邮箱也处于聊天状态,同时探员还在程乐家中找到了蓖麻种子。

检方还举证道,程乐每次提货都戴上蓝色胶皮手套,进出邮局左右张望,先后使用不同的假身份证件领取邮件,用足了各种“反侦查”手段。据侦查,程乐还曾在网上对一名因邮寄毒品被盯上的“代购”评论说:应该事先编好故事,一旦执法人员找上门来时,可以从容应对;对探员的发现和指控要“一概否认”。而这些话恰恰同他在自己案子上的表现一一对应,非常吻合。

联邦助理检察官伊兰·格雷夫称程乐“企图从谋杀中获利”。程乐的辩护律师帕特里克·布拉克利说,将会上诉,希望程乐能够得到宽大处理,理由是程乐父母曾来信说,程乐到美国上大学时还不成熟;另外,程乐曾收到几所常春藤院校的录取通知书。

在法庭上,程乐数度落泪。他说,自己在忏悔中度日,“没有一天不在思考我原本可以去做的事情”。

(二)何为蓖麻

1.蓖麻(拉丁学名:Ricinuscommunis L.)

大戟科、蓖麻属一年生或多年生草本植物、热带或南方地区常成多年生灌木或小乔木。单叶互生,叶片盾状圆形。掌状分裂至叶片的一半以下,圆锥花序与叶对生及顶生,下部生雄花,上部生雌花;花瓣性同株,无花瓣;雄蕊多数,花丝多分枝;花柱,深红色。蒴果球形,有软刺,成熟时开裂。花期5-8月,果期7-10月。

2.蓖麻的主要价值及功能主治

叶:消肿拔毒,止痒。治疮疡肿毒,鲜品捣烂外敷;治湿疹搔痒,煎水外洗;并可灭蛆、杀孑孓。
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根:祛风活血,止痛镇静。用于风湿关节痛,破伤风,癫痫,精神分裂症。[3]
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镇静解痉,祛风散瘀。治破伤风,癫痫,风湿疼痛,跌打瘀痛,瘰疬(参见:中金网,原标题:男子代购毒药获重刑 蓖麻的主要价值)。
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二.美国圈套执法定义及相关案例

(一)圈套执法及辩护权

国内有人称钓鱼执法,又称诱惑侦查、陷阱取证、警察圈套、陷阱执法或圈套执法。英美叫“entrapment”可译为“圈套执法”,这是英美法系的专门概念。
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根据《元照英美法词典》解释,“entrapment ”指“警察圈套”。即执法人员诱人入彀,指政府官员或代表,一般是执法人员或与其进行协作的秘密工作人员,为获取犯罪证据,布成圈套,在出乎对方意料的情况下,为之提供犯罪机会,诱之实施犯罪,从而达到对该人提起刑事控诉的目的的行为(见《元照英美法词典》,北京法律出版2003年版,第477页)。
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从字面上看英文“trap“指的是圈套、陷阱的意思。“entrap”指的是欺骗引诱的意思。根据美国《布莱克法律词典》,“entrapment”可译为圈套执法。其含义是:(1)执法人员或政府代理人诱导犯罪,以欺诈手段或不当劝说方式引诱他人犯罪,意在以后针对该人提起刑事诉讼。(2)(在大多数州)对被圈套执法具有积极抗辩权。要构成圈套执法,被告必须证明他(或她)本来不会犯罪,只是被欺诈或不适当的劝说后才犯罪(见Bryan A. Garner,Black’s Law Dictionary ,Eighth Edition ?West, Thomsonbusiness. PP.573-574)。
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根据美国刑法,圈套执法就是警察、司法人员或者他们的代理人为了获得对某人提起刑事诉讼的证据而诱使他实施某种犯罪的行为;被告人则以他犯罪行为是在警察、司法人员或者他们的代理人诱使下产生的为理由提出免罪辩护。这就是所谓圈套执法合法辩护。
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关键问题作为合法辩护的圈套执法的成立究竟应当具备什么条件。
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据美国最高法院1932年索里尔斯出售烈性酒案和1958年谢尔曼出售麻醉品案两个判例,作为合法辩护理由的圈套执法的构成要件是:(1)诱使者的身份。必须是警察或者其他司法人员,或者是他们派出“耳目”;一般公民不能作为诱使者——圈套的设计人。(2)诱使者的行为。警察、司法人员或者他们的代理人不仅仅是提供了犯罪机会,还必须以积极行为去诱使被告人实施犯罪。这是构成圈套执法的客观要件。(3)被告人的心理状态。被告人本来是无辜的,其犯罪念头是因司法人员的引诱而萌发的,并不是原先就有的。这是构成圈套执法的主观要件。构成圈套执法合法辩护的三个要件应该统一起来考虑。
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1976年最高法院在汉普顿一案中重申了索里尔斯案和谢尔曼案中的观点,不过更强调被告人的主观因素。
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对上述圈套执法合法辩护的第二个(客观)要件和第三个(主观)要件,不同理论有不同的侧重。美联邦系统法院和多数州法院采取侧重于主观要件的态度,认为如果被告人在被设计的圈套引诱时就已经存在犯罪心理倾向,则不存在圈套执法合法辩护的根据。如果被告人的犯罪意图是圈套诱使的结果,就可以进行免罪辩护。判别被告人在实施犯罪行为前是否已经存在犯心理倾向的标准,通常是被告人以前有没有类似的犯罪记录。
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如前所述,警察设圈套是一种侦查方法,常常出于同犯罪斗争的需要,是滥用这种方法又会导致破坏法制、侵犯公民权利的结果。法律许可把圈套执法作为免罪辩护的理由正是为了对这种坏结果起抗衡作用。
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在被告人成立圈套执法免罪辩护情况下,警察或者司法人员的责任问题如何解决?

在美国,警察可以不负刑事责任。而英国则采取严格限制政策。如果同时具备下列三个条件,则警察不负刑事责任。否则至少应负“教唆”责任:(1)犯罪行为没有造成不可挽回的显着损害。 (2)警察并没有实际去参与犯罪活动。(3)这个行动事先得到警察局长同意(参见:储槐植,美国刑法,北京大学出版社1987年第1版,第95-98页)。
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从历史上看,一些案情复杂、取证难的案件,往往采取圈套执法的方式。美国是圈套执法实施比较多的国家,也留下了很多着名的案例。但圈套执法具有某种诱导性,一直以来也饱受诟病。
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大陆法系国家对圈套执法有严格限制。近二三十年代以来,秘密侦查法制化成为法治国家的关注重点。英美法系的美国、英国,以及大陆法系的德国、荷兰、法国、日本等国家先后制定并颁布了有关秘密侦查的专门立法或者通过法院判例对秘密侦查的合法界限进行了划定。为实务当中不得不使用但又游离于法制轨道的秘密侦查进行了规制。
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实践中,我国也使用钓鱼执法,但对于钓鱼执法也有比较严格的规定(以下详述)。
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(二)相关案例
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1.袁宏伟、李礼PROM芯片产品案
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2008年底,中国公民袁宏伟从网上看到了英国航空航天公司BAE销售的一款PROM芯片产品,这款芯片性能先进,是存储器件替代品。
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袁宏伟是从事计算机行业的,对芯片感兴趣并不稀奇。于是,他通过邮件与其美国分公司的销售经理Timothy Scott取得联系,询问购买该芯片的可能性。
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Timothy主动并郑重推荐了美国的Habor TradeInternational(HTI)公司,并强调HTI公司是BAE公司在袁宏伟所在地区(中国)的唯一经销商,非常乐于满足该地区的采购需求。
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2009年4月,袁宏伟开始与HTI公司负责人Malcolm Lee通过电子邮件和越洋电话进行联系。在联系中,Malcolm Lee多次明确表示:他以及他的公司在该类产品的国际销售方面很有能力,表示如果相关产品涉及到美国出口许可证的问题,他可以找到合适的办法满足当事人的采购要求。
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袁宏伟曾明确提出通过物流公司正常进口报关,在北京交货。但此建议被Malcolm Lee坚决否定。当问及原因时,他并没有直接说明。
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2009年10月,袁宏伟与Malcolm Lee在网上谈成40片PROM芯片的采购意向,随后通过电汇支付了第一笔预付款近2万美元。
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2010年3月,根据Malcolm Lee的建议,袁宏伟和他的同伴李礼与其在印尼雅加达会面。在这次会面中,MalcolmLee告诉他们可以考虑在新西兰等地设立分公司出口产品。
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2010年5月,MalcolmLee主动提出在匈牙利交货,称匈牙利是其亚洲交易的基地。他还要求必须与袁宏伟亲自会面,很强硬地表示他只见本人,任何第三方都不见,如果宪宏伟不去匈牙利,他就断绝合作。同时,Malcolm以第一笔预付款相要挟,催促威胁宪宏伟汇出第二笔预付款。因担心预付款被侵吞,袁宏伟随后支付了第二笔预付款,并答应了Malcolm Lee的要求。
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2010年9月1日早晨6:30左右,袁宏伟和李礼乘飞机抵达匈牙利首都布达佩斯。让他们万万没有想到的是,在机场,他们还没入海关,便被匈牙利警方逮捕。
俩人被拘捕的第二天,匈牙利布达佩斯城市法院便迅速开庭审理美国的临时逮捕和引渡请求。
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在法庭未通知中国大使馆、断然拒绝当事人与中国使馆联系要求的情况下,在两名中国人没有时间聘请律师而只能被迫接受法庭指派律师的情况下,庭审开始了。
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记者通过庭审记录看到,首先,主审法官解释了国际通缉令。通缉令称,PROM芯片是由一家美国制造商生产的抗辐射可编程的只读存储芯片,可用于军用以及高辐射环境的宇航系统,例如外太空。这一产品列在美国国防物品清单及武器限制出国清单和ITAR(国际武器交易规章)中。
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袁宏伟和李礼这才知道一直在跟他们交易的Malcolm Lee是美国的卧底特工。
而早在2010年6月9日,美国法院已针对宪宏伟和李礼发出了逮捕令。2010年8月25日,美国司法部刑事局国际事务办公室就向匈牙利政府秘密地提出为引渡目的对上述两名中国公民实行临时逮捕的请求,理由就是:他们蓄意绕过美国出口管制法律,企图在没有获得任何出口许可的前提下购买受控微处理芯片,违反了美国的《武器出口控制法案》和《国际武器贸易条例》。
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而袁宏伟和李礼开始并不知道这种产品列入武器限制出口清单中,虽然后来卧底特工告诉他们需要出口许可证,但也一直保证可以帮助他们解决这个问题。袁宏伟和李礼就这样中了圈套。
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在庭审中,法官还告知了两被告有两种引渡类型。
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一种是被告人同意引渡。在这种情况下流程会简化,对被告人的关押时间也会缩短。拘押的最长时间是6个月,但可以根据情况延长至两年。根据匈牙利与美国之间的协议,如果引渡相关文件在60天内没有提供,被告人可以被释放,但这并不意味被告人在60天期满时一定被释放。一旦他们同意被引渡,他们将不能再收回该意见,而且他们将根据美国提供的证据被扣押。
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另一种是不同意被引渡。但他们也可能在匈牙利法院允许的前提下根据美国提供的证据被扣押。
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在没有得到任何法律帮助的情况下,袁宏伟同意了引渡。李礼开始要求引渡回中国,但法官告诉他,法庭只能将他引渡到美国,中国法律不起作用。李礼又请求联络中国大使馆,称不了解使馆的意见前不能作出决定,主审法官称裁决后可以联系中国大使馆,并告知被告人没有触犯匈牙利法律,应该承担的法律责任来自美国。李礼不再坚持,同意了引渡。
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而法庭指定的辩护律师称,没有发现任何满足阻止引渡的条件,根据两被告人的描述,建议采取简易引渡程序。而法庭指派翻译没有解释任何法庭程序和法庭文件内容,仅促使袁宏伟、李礼签署了自己完全看不懂的匈牙利语文件。
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就这样,法庭依法判决对两被告人临时逮捕并声明引渡条件成立。
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两名被告人随后委托了新的辩护律师并提出上诉,但法庭认为,之前法庭委派律师已经放弃了可能的法律纠尝手段,因此根据匈牙利法律,在本案中新的委托律师已经不具备上诉条件,驳回上诉请求。记者注意到,包括翻译的时间,庭审只进行了一个小时。
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据说,袁宏伟后来在姓名拼音上的拼写错误侥幸得以回国。
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在国际刑法专家、北京师范大学刑事法律科学研究院黄风教授看来,正是美国和匈牙利对司法正当程序的严重违反,使得两名中国公民处于任人宰割的境地。
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首先,根据匈牙利《国际刑事司法协助法》和匈牙利与美国签订的引渡条约,在简易引渡程序下,被引渡人将丧失在一般引渡情况下所享受的“特定性原则”的保护。也就是说,一旦实施简易引渡,美国有权在未征得匈牙利主管机关同意的情况下,对被引渡人在引渡前的、未列入引渡请求的任何其他行为进行刑事追诉、采取人身强制措施或者将其移交给第三国。
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由于简易引渡将使被引渡人丧失“特定性原则”的保护,匈牙利法律明确规定:在启动简易引渡程序之前,法官必须向被请求引渡人告知并警示上述法律后果和风险。而布达佩斯城市法院根本没有遵循上述法定告知程序。
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第二,依照匈牙利《国际刑事司法协助法》第81条第一款的规定,法庭应当与袁宏伟和李礼分别制作和签署关于同意引渡的“单独笔录”。法庭同样没有制作这份“单独笔录”。
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第三,根据匈牙利与美国签订的引渡条约规定:“如果犯罪是在请求国领域以外实施的,当被请求国法律对在类似情况下实施于其领域外的犯罪也规定处罚时,应当准许引渡。如果被请求国法律未做规定,被请求国政府行政机关可以根据其裁量允许引渡。”
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两名中国人被指控的行为是在美国以外实施的,按照上述规定,如果匈牙利法律规定对此类域外行为也追究刑事责任,可以引渡。但是按照匈牙利刑法规定,非匈牙利公民在境外实施的行为受追究的只有三种情况:危害国家罪、反人类罪以及匈牙利法律和行为地国家的法律都追究的行为。也就是说,只有当袁宏伟和李礼的行为按照中国和印尼的法律也应该追究刑事责任时,才有可能构成可引渡犯罪,但是法庭对此没有进行任何调查。
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黄风教授认为:法庭在不掌握且未查明被指控行为是否违反行为地国家法律的情况下,就匆忙宣布该行为符合引渡条件,是没有充分根据的,也是非常轻率的。违反国际公认的法律原则。
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仔细分析整个事情的经过后,黄风告诉记者:“两名中国人的行为只是美国法律单方面规定的犯罪,在中国境内并不违法。美国诱捕中国公民是对个人权利和国家司法主权的双重侵犯。”
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据悉,按照国际公认的法律原则,美国警方只能在其境内采用秘密侦查的手段,如果在境外进行秘密侦查或者“控制交付”,则只能针对国际犯罪,且必须经过外国政府的同意。美国特工擅自将自己的刑事侦查活动延伸到中国和印尼境内,已构成对这两个国家司法主权的侵犯。
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“一般人很难知晓某项民用技术或产品是否被列入了美国禁止出口的军用品清单。美国特工设圈套诱捕中国公民的做法,不仅让中国商人失去了安全感,也让全世界与美国打交道的商人失去了安全感!”黄风说。
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而此次诱捕地为何选择匈牙利?业内人士分析,匈牙利的引渡制度是最宽松的,引渡条件也是最简单的。由此可以看出,此次诱捕行为是精心计划好的。
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2.某商人侵犯知识产权案
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曾有国内商人也是在网上看到一产品,跟美国生产公司联系后,对方告诉他可以参加展销会购买,在对方全程提供接待后,买到产品的中国商人去机场的路上被告知,没有许可证,产品不能带走。后来,这名商人才知道接待人员全部是FBI,这名中国商人的官司打了两年多,最后通过诉辩交易,在认罪的前提下才得以回国。
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3.非法途径销售枪支案
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隶属于美国司法部的烟酒枪械爆炸物管理局,多次故意让亚利桑那等地的枪械店通过非法途径销售枪支,来追踪枪械的流通情况,以此打击墨西哥黑帮的毒品交易以及对美国的渗透。
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2009年,该局启动有史以来最大的枪械钓鱼行动,代号“速度与激情”,试图一举打掉整个地下枪械交易网络。行动中,可疑买主购买武器后,执法人员不截查,而是选择监视买主,“放长线钓大鱼”。但整个行动仅仅抓获一些“小鱼小虾”,2000多支“饵枪”下落不明或落入毒贩手中。这一钓鱼行动被称为美国史上“最失败的钓鱼行动”。
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4.炸弹恐吓案
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2014年10月,FBI被曝利用美联社的名义以及模仿《西雅图时报》网站,制造虚假的新闻网页并植入恶意软件“钓鱼”,来追查一名发出炸弹恐吓的嫌犯。一般只有网络犯罪分子才会用网页传播恶意软件,FBI却自己踏入禁区。此举遭到媒体和隐私保护团体炮轰。
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5.儿童色情图片案
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FBI“钓”色情狂的手法也算是独树一帜——自营儿童色情网站。2012年11月,FBI查封一家传播儿童色情信息的论坛。FBI不但没有第一时间关闭该论坛,还继续运营该网站长达2周。
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FBI发布色情信息,共享超过10000张儿童色情图片,试图确认5600名用户的身份,结果只有一个嫌疑人的电脑被掌控……人们认为靠运行色情网的方式来“钓鱼”,其恶劣程度不亚于为抓毒贩而率先提供毒品。FBI成了“没有犯罪,制造犯罪”典型(参见:美国钓鱼执法那些事儿,来源:观察者网,2015-01-21)。
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6.蔡文通、蔡博走私军用传感器案
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2014年6月16日,美国逮捕两名中国公民,指控其涉嫌走私军用传感器。美联社称,29岁的中国留学生蔡文通(音译,下同)及28岁的中国人蔡博(音译)因涉嫌企图购买20台ARS-14军事级传感器而被捕。诉讼文件详细讲述了美国国家安全部特工伪装成商人接近蔡文通、取得其信任并出售传感器的过程。两人将面临最高20年的监禁和100万美元罚款。蔡文通称,自己购买传感器是为了研究。
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据报道,蔡文通就读于爱荷华州立大学,曾是该校兽医微生物与预防医学部的一名博士生。
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美联社称,2013年10月,蔡文通和蔡博与伪装成一名传感器经销商的美国特工碰面,因蔡文通酷爱美剧《绝命毒师》,为了取得其信任,该特工还带他去游览了该剧的拍摄地。
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美联社称,在“多次交流”中,卧底特工告诉蔡文通,他可以拿到传感器,但拿不到可靠的出口许可证,虽能通过“被证实的途径”运往中国,但要冒被逮捕的风险。蔡博最终向该特工支付了3台传感器的订金2.7万美元。报道称,蔡博在带着传感器欲飞往中国时被捕,蔡文通随后被捕(参见:中国留学生在美购军用传感器遭特工“钓鱼执法”,来源:网易网,2014-06-18)。
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三.我国目前对于钓鱼执法的相关规定及存在的问题
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实践中我国的钓鱼执法(或称特情介入)使用主要用来侦破毒品犯罪。早期的规定有:公安部1984年制订的《刑事特情工作细则》及《缉毒特情工作管理办法》。1995年云南省公安厅出台的《关于侦查预备贩毒案件暂行规定》和2001年四川省高级人民法院、四川省人民检察院、四川省公安厅联合制订的《关于贩卖毒品案件有关犯罪预备问题的意见》。
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2000年4月最高人民法院印发的《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》,该纪要首次对钓鱼执法情形的认定及量刑做出了规定。 2008 年12 月1 日印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》 (以下简称《大连会议纪要》)首次尝试对钓鱼执法进行分类,同时规定了不同情形的量刑处理,但是对于犯意引诱类犯罪并没有直接采取排除的模式,而是引用刑法罪刑相适应原则依法从轻处罚。
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《大连会议纪要》第6条明确规定:(1)运用特情侦破毒品案件,是依法打击毒品犯罪的有效手段。对特情介入侦破的毒品案件,要区别不同情形予以分别处理。
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(2)对已持有毒品待售或者有证据证明已准备实施大宗毒品犯罪者,采取特情贴靠、接洽而破获的案件,不存在犯罪引诱,应当依法处理。
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(2)行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图,而是在特情诱惑和促成下形成犯意,进而实施毒品犯罪的,属于"犯意引诱"。对因"犯意引诱"实施毒品犯罪的被告人,根据罪刑相适应原则,应当依法从轻处罚,无论涉案毒品数量多大,都不应判处死刑立即执行。
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(4)行为人在特情既为其安排上线,又提供下线的双重引诱,即"双套引诱"下实施毒品犯罪的,处刑时可予以更大幅度的从宽处罚或者依法免予刑事处罚。
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(5)行为人本来只有实施数量较小的毒品犯罪的故意,在特情引诱下实施了数量较大甚至达到实际掌握的死刑数量标准的毒品犯罪的,属于"数量引诱"。对因"数量引诱"实施毒品犯罪的被告人,应当依法从轻处罚,即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准,一般也不判处死刑立即执行。
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(6)对不能排除"犯意引诱"和"数量引诱"的案件,在考虑是否对被告人判处死刑立即执行时,要留有余地。
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(7)对被告人受特情间接引诱实施毒品犯罪的,参照上述原则依法处理。”
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2012年修正的《刑事诉讼法》第151条规定: “为了查明案情,在必要的时候,经公安机关负责人决定,可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。但是,不得诱使他人犯罪,不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。”由此,钓鱼执法作为一种侦查取证手段,升到国家法律,取得了刑事诉讼中合法的地位。
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但目前还有一些问题尚需完善,比如:如何掌握非法钓鱼执法认定的标准及证明标准?如何防止实践中启动程序随意化、适用范围扩大化?违法使用钓鱼执法是否应承担刑事责任?这些类似问题均有待进一步明确和规范。
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对违法使用钓鱼执法是否应承担刑事责任这个问题,笔者认为可以借鉴英国的规定,对钓鱼执法采取严格限制。

如果执法者违法使用钓鱼执法涉及危害公共安全、并符合刑法第397条规定的,可以按滥用职权罪处罚。如不涉及犯罪,可对其进行行政处分。钓鱼执法同时具备下列三个条件,则执法者不负刑事责任:(1)犯罪行为没有造成不可挽回的显着损害。 (2)执法者并没有实际去参与犯罪活动。(3)这个行动事先得到公安机关负责人同意。

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